Cómo impugnar un pliego o una adjudicación de licitación: garantía de impugnación y medida cautelar

Dónde y cuándo se impugna

La impugnación empieza en el propio procedimiento de selección. Cuando el organismo publica el dictamen de evaluación de ofertas, los oferentes pueden impugnarlo ante la administración. Si la impugnación se rechaza y se adjudica a otro oferente, queda el recurso administrativo contra la resolución de adjudicación y, recién después o en paralelo según el caso, la vía judicial.

El pliego es la ley del procedimiento. En La Mantovana, el Estado Nacional sostuvo que el oferente se había presentado a una licitación cuyos pliegos no impugnó ni sobre los cuales pidió aclaraciones. La Cámara no resolvió sobre ese argumento, pero muestra el riesgo: si una cláusula te parece ilegítima, conviene cuestionarla antes de ofertar y no esperar a perder para hacerlo.

Los pliegos también fijan quién evalúa y con qué criterio. En ese mismo fallo, la Sala IV advirtió que un juez no puede sustituir a la administración en la elección del criterio de selección, por ejemplo precio más bajo o idoneidad del servicio, porque se trata de una atribución discrecional. En todo caso, una sentencia podría declarar la invalidez de la regla y dar un plazo para que el organismo la dicte de nuevo.

La garantía de impugnación y cómo frenar su ejecución

Para impugnar el dictamen de evaluación hay que integrar una garantía. Así lo recordó la Sala IV al citar el artículo 73 del Decreto 1030/2016. Además, según el artículo 32, in fine, del Pliego Único de Bases y Condiciones Generales aprobado por la Disposición ONC 63/16, la garantía se reintegra al impugnante solo si la impugnación se resuelve de manera favorable.

Si el organismo rechaza la impugnación, puede ordenar la ejecución de la garantía. Esa ejecución es un desapoderamiento patrimonial inmediato. En Ezca, la actora calculó la garantía en $17.424.000 a partir del porcentaje reglamentario y de su oferta. En Analytical Technologies, la garantía era de USD 10.512, el 3 % del valor de la oferta.

Sobre este punto la jurisprudencia es más favorable. En tres casos la Sala IV no suspendió la adjudicación y, sin embargo, protegió la garantía. En La Mantovana y en Ezca ordenó diferir su ejecución hasta que se notifique la decisión del recurso de alzada; en Analytical Technologies suspendió las intimaciones de pago de la garantía y de una multa. Dio como razón que esa medida es reversible: no implica devolver la garantía y el Estado puede ejecutarla si el recurso se rechaza.

La tutela exige contracautela. En Analytical la caución real fue de USD 1.000 y la medida duró seis meses o hasta la sentencia. En La Mantovana y en Ezca la caución se fijó en el 30 % de la garantía de impugnación y la vigencia llegó hasta la notificación del acto que resuelva el recurso de alzada.

La medida cautelar contra la adjudicación

Los requisitos de la medida cautelar contra el Estado están en el artículo 13 de la Ley 26.854 y se exigen todos a la vez. La Sala I, en Martin y Cía, los enumeró así: perjuicios graves de imposible reparación ulterior, verosimilitud del derecho, verosimilitud de la ilegitimidad por indicios serios y graves, no afectación del interés público y ausencia de efectos jurídicos o materiales irreversibles.

En Martin y Cía se pedía suspender la resolución que desestimó una oferta en una licitación pública de limpieza y mantenimiento. La Sala I confirmó el rechazo: la actora no rebatió que el examen exigía analizar cuestiones fácticas y jurídicas complejas, propias de un estudio más profundo que el cautelar, y la sentencia impuso las costas a la parte actora por ser vencida.

También pesa si se trata de una cautelar autónoma, que se pide antes de demandar. En ese fallo la Sala I recordó que el examen es más estricto y requiere mayor prudencia en esos casos, con cita de Fallos: 323:3075 y 329:28. Por eso conviene definir la estrategia con el expediente a la vista antes de promover el pedido.

El mayor obstáculo es el contrato ya firmado. En La Mantovana, la orden de compra se había notificado al adjudicatario y el contrato estaba en ejecución. La Sala IV revocó una cautelar que había mantenido en el servicio al oferente desplazado: faltaba verosimilitud, no se había pesado el perjuicio al interés público y al tercero, y el juez había reemplazado a la administración en la valoración de las ofertas.

«si el procedimiento competitivo concluyó, el eventual derecho de la actora a participar en él se agotó irremediablemente, y es inoficiosa una medida cautelar suspensiva a efectos de asegurar el objeto del pleito en tal sentido» (Sala IV, Analytical Technologies SA c/ EN - Instituto Nacional del Agua, 28/09/2023).

La misma Sala, en Ezca, aclaró que un contrato perfeccionado y en ejecución no vuelve improcedente toda cautelar, pero sí exige una apreciación rigurosa. Aun así rechazó suspender la adjudicación: la discusión sobre qué documentos tenía la oferta ganadora al abrirse los sobres dependía de prueba informativa que se había ofrecido pero no producido, y ofrecerla no equivale a producirla.

Cómo se arma el reclamo, paso a paso

Los fallos muestran que el resultado depende de la prolijidad del reclamo desde el primer día. Este es el orden de trabajo que recomendamos a partir de lo que valoraron los tribunales:

1. Leé el pliego antes de ofertar. Cualquier cláusula que consideres ilegítima se objeta en esa etapa, con aclaraciones o impugnación, y no después de perder.
2. Impugná el dictamen de evaluación en tiempo e integrá la garantía. Sin la garantía no hay impugnación válida, y tenés que saber que solo se te devuelve si prospera.
3. Recurrí la adjudicación. Reconsideración y jerárquico, o alzada según el organismo, mantienen abierta la vía administrativa; en Ezca y La Mantovana la cautelar se atuvo a lo que ese recurso resolviera.
4. Documentá el perjuicio con números. Monto de la garantía, efecto sobre tu capacidad de contratar y la intimación del organismo. En Martin y Cía y en Ezca faltó esa concreción.
5. Pedí una cautelar proporcionada. Pedir diferir la ejecución de la garantía tiene mejor chance que pedir que el contrato se suspenda o que te reubiquen como prestador.

Qué documentación juntar

Reuní el pliego de bases y condiciones con sus circulares, la oferta que presentaste, el dictamen de evaluación, tu impugnación y la constancia del depósito o póliza de la garantía. Sumá la resolución de adjudicación, las notificaciones y cualquier intimación de pago que hayas recibido.

Para probar el daño, aportá estados contables firmados, la lista de licitaciones en las que participás o pensás participar y las constancias de las pólizas de caución. En Ezca, la actora fundó el riesgo de acción de regreso de la aseguradora y la afectación de futuras garantías; el tribunal, aun así, exigió más precisión sobre el contrato en curso.

• Pliego, circulares y acta de apertura.
• Oferta presentada y dictamen de evaluación.
• Impugnación y constancia de la garantía.
• Resolución de adjudicación y notificaciones.
• Intimaciones de pago y documentación contable.

Si necesitás evaluar un caso concreto, escribinos desde contacto. Antes de decidir si conviene cautelar, revisamos el expediente y el estado del contrato, que son lo que más pesa. Para otros conflictos de contratación pública, consultá también sanciones a proveedores del Estado.

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