Qué tiene que tener un acuerdo de confidencialidad (NDA) antes de negociar

El deber de confidencialidad ya existe antes de firmar nada

El artículo 992 del Código Civil y Comercial es preciso al respecto: si durante una negociación una parte le facilita a la otra información con carácter confidencial, quien la recibe tiene el deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio interés, aunque las partes nunca hayan firmado un NDA. Quien incumple ese deber queda obligado a reparar el daño sufrido por la otra parte y, si obtuvo una ventaja indebida con esa información, a indemnizar en la medida de su propio enriquecimiento. El NDA no crea este deber desde cero: lo que hace es definir con precisión su alcance, su plazo y sus consecuencias, y facilitar enormemente la prueba si después hay que reclamar.

Las cláusulas que no pueden faltar

1. Una definición precisa de "información confidencial", en lugar de una fórmula genérica de "toda la información compartida" que después es difícil de acreditar en un reclamo concreto.
2. Las excepciones habituales: información ya pública, ya conocida por el receptor antes de la negociación, o desarrollada de forma independiente.
3. Un plazo de vigencia de la obligación, que conviene que se extienda más allá del fin de la negociación, se cierre o no el trato.
4. Qué pasa con la información si el trato no se cierra: devolución o destrucción, y prohibición expresa de usarla para fines distintos a los de la negociación.
5. Una cláusula penal que fije un monto o un criterio de cálculo de los daños, para no depender de probar el perjuicio exacto ante un incumplimiento.

Qué pasa si se incumple

Si no hay cláusula penal pactada, el reclamo se apoya en la reparación general que prevé el artículo 992: el daño sufrido, y si la contraparte obtuvo una ventaja indebida con la información, una indemnización en la medida de ese enriquecimiento. Cuando la información compartida además reúne los tres requisitos de la Ley 24.766 —ser secreta, tener valor comercial por serlo, y estar resguardada con medidas razonables—, el reclamo puede sumar esa protección específica, que no depende de que exista un NDA firmado, aunque el NDA sigue siendo la vía más clara para acreditar todo lo demás: qué se compartió, cuándo, y bajo qué condiciones.

Cómo actuar antes de firmar o exigir un NDA

1. Identificá qué información concreta vas a compartir y definila con precisión en el NDA, en lugar de una fórmula genérica.
2. Fijá el plazo de vigencia de la obligación de confidencialidad, incluso después de terminada la negociación.
3. Pactá qué pasa si el trato no se cierra: devolución o destrucción de la información, y prohibición de usarla para otros fines.
4. Incluí una cláusula penal con un monto o un criterio de daños definido de antemano.
5. Revisá quién queda alcanzado: empleados, asesores externos, y si se permite subcontratar el análisis a terceros.

Documentación para evaluar el caso

• El NDA firmado, o el borrador, si todavía se está negociando.
• La información concreta que se compartió o se va a compartir.
• Cualquier comunicación previa sobre el carácter confidencial de esa información.
• Si ya hubo un incumplimiento: evidencia del uso o la revelación no autorizada.

Preguntas frecuentes